חידוש עצום במס' ב"ב מז- מח, שתליוהו וזבין זביניה זביני, ונחשב גמירות דעת אע"פ שבא מאונס.
ואח"כ בתליוה וקדיש- הפקיעו חז"ל קידושיו, בגלל שעשה שלא כהוגן.
וכל לב מתעורר מיד, מדוע במקח לא הפקיעוהו, בהפקר ב"ד הפקר, בגלל שעשה שלא כהוגן?
גם אם חוקית נוצרה גמירות דעת (מסתמא לא שלמה, אבל דייה לקנין) מ"מ ודאי שכל העסק הזה לא הוגן וצודק, ומה הבעיה לחז"ל להפקיע מקחו?
וראיתי (באדיבות רזא דשבתי, פרנקל) חבל נביאים מתנבאים בשפה אחת, ע"פ שיטת הרשב"ם שבקידושין רק בגלל שקידש על דעתם יכלו חז"ל להפקיע. מובא כאן בסוף.
ומחודש דבריהם, שהרי הפקר ב"ד ודאי מצאנו בלי קשר ל"כל דמקדש אדעתא דרבנן", אלא שרשב"ם לגבי קידושין מצא לנכון להשתמש גם ב"כל דמקדש".
ונוסף, שלתוס' בקידושין בכסף די בעצם ההפקעה, למרות שלא קידש על דעתם.
סוף דבר, יש לעיין עדיין בזה.
ואולי בכלל תפישת בעלות הממון והמוסריות אינה חופפת בדוקא, וכעין גזלן ש"קונה" ביאוש ושינוי רשות, או שינוי מעשה.
ראב"ן בבא בתרא
[והא דתנא מר בר] רב אשי בתלויה וקדיש דאמר לאו קדוש[יו], בתלויה וזבין לא פליג, דהתם משום דקעביד שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי כיון דלא קדיש כדת משה וישראל אבל הכא בזביני ליכא למימר דפקעה דהא לא אמר כדת ישראל.
תורת חיים מסכת בבא בתרא דף מח עמוד ב
הוא עשה שלא כהוגן. כתבו התוספות דהכא לא קדש אדעתא דרבנן והא דאפקעינהו רבנן לקידושי מיניה משום דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ולהפקיר הכסף, ולפירושם קשה דאם כן תליוה וזבין אמאי מודה רב אשי דהוי זביני ולא אמרינן נמי דכיון דעשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקניניה מיניה שאם קנה בקנין סודר אפקרינהו רבנן לסודריה ולא קנה מידי
ולפירוש רשב"ם ז"ל ניחא דדוקא בקידושין כיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש שאומר כדת משה וישראל לכך יש להן כח לאפקעינהו אבל מכר דלא קאמר כדת משה וישראל לא מצי רבנן לאפקועי מיניה.
חתם סופר מסכת בבא בתרא דף מח עמוד ב [וכעי"ז בשו"ת חת"ס אה"ע סי' קט]
הוא עשה שלא כהוגן וכו' ברשב"ם משמע דבשמעתין נמי מטעם ע"ד רבנן מקדש אתאינן עלה כמ"ש בד"ה מר בר רב אשי וכו' ובמקום אחר מפרש וכו' ע"ש ודלא כהתוס' וצ"ל דקשי' לי' לרשב"ם אי ס"ד משום דשלא כהוגן דאניס וקדיש עשו עמו שלא כהוגן להפקיר כספו א"כ מכ"ש דה"ל להפקיר גבי תלוה וזבין דעשה שלא כהוגן ועבר על לא תחמוד ג"כ והפקר ב"ד בין אדם לחבירו קיל טפי מלהפקיר כסף קידושי' ולמיעבד אח"כ כל בעילותיו בעילות זנות אע"כ הך שלא כהוגן אינו כדי להפקיע קדושיו. לולי שקידש על דעת רבנן וכאלו התנה ע"מ שירצו חכמי ישראל
ו