פורום אוצר החכמה

חידוש עצום במס' ב"ב מז- מח, שתליוהו וזבין זביניה זביני, ונחשב גמירות דעת אע"פ שבא מאונס.
ואח"כ בתליוה וקדיש- הפקיעו חז"ל קידושיו, בגלל שעשה שלא כהוגן.
וכל לב מתעורר מיד, מדוע במקח לא הפקיעוהו, בהפקר ב"ד הפקר, בגלל שעשה שלא כהוגן?
גם אם חוקית נוצרה גמירות דעת (מסתמא לא שלמה, אבל דייה לקנין) מ"מ ודאי שכל העסק הזה לא הוגן וצודק, ומה הבעיה לחז"ל להפקיע מקחו?

וראיתי (באדיבות רזא דשבתי, פרנקל) חבל נביאים מתנבאים בשפה אחת, ע"פ שיטת הרשב"ם שבקידושין רק בגלל שקידש על דעתם יכלו חז"ל להפקיע. מובא כאן בסוף.

ומחודש דבריהם, שהרי הפקר ב"ד ודאי מצאנו בלי קשר ל"כל דמקדש אדעתא דרבנן", אלא שרשב"ם לגבי קידושין מצא לנכון להשתמש גם ב"כל דמקדש".
ונוסף, שלתוס' בקידושין בכסף די בעצם ההפקעה, למרות שלא קידש על דעתם.
סוף דבר, יש לעיין עדיין בזה.
ואולי בכלל תפישת בעלות הממון והמוסריות אינה חופפת בדוקא, וכעין גזלן ש"קונה" ביאוש ושינוי רשות, או שינוי מעשה.



ראב"ן בבא בתרא

[והא דתנא מר בר] רב אשי בתלויה וקדיש דאמר לאו קדוש[יו], בתלויה וזבין לא פליג, דהתם משום דקעביד שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי כיון דלא קדיש כדת משה וישראל אבל הכא בזביני ליכא למימר דפקעה דהא לא אמר כדת ישראל.


תורת חיים מסכת בבא בתרא דף מח עמוד ב

הוא עשה שלא כהוגן. כתבו התוספות דהכא לא קדש אדעתא דרבנן והא דאפקעינהו רבנן לקידושי מיניה משום דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ולהפקיר הכסף, ולפירושם קשה דאם כן תליוה וזבין אמאי מודה רב אשי דהוי זביני ולא אמרינן נמי דכיון דעשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקניניה מיניה שאם קנה בקנין סודר אפקרינהו רבנן לסודריה ולא קנה מידי
ולפירוש רשב"ם ז"ל ניחא דדוקא בקידושין כיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש שאומר כדת משה וישראל לכך יש להן כח לאפקעינהו אבל מכר דלא קאמר כדת משה וישראל לא מצי רבנן לאפקועי מיניה.


חתם סופר מסכת בבא בתרא דף מח עמוד ב [וכעי"ז בשו"ת חת"ס אה"ע סי' קט]

הוא עשה שלא כהוגן וכו' ברשב"ם משמע דבשמעתין נמי מטעם ע"ד רבנן מקדש אתאינן עלה כמ"ש בד"ה מר בר רב אשי וכו' ובמקום אחר מפרש וכו' ע"ש ודלא כהתוס' וצ"ל דקשי' לי' לרשב"ם אי ס"ד משום דשלא כהוגן דאניס וקדיש עשו עמו שלא כהוגן להפקיר כספו א"כ מכ"ש דה"ל להפקיר גבי תלוה וזבין דעשה שלא כהוגן ועבר על לא תחמוד ג"כ והפקר ב"ד בין אדם לחבירו קיל טפי מלהפקיר כסף קידושי' ולמיעבד אח"כ כל בעילותיו בעילות זנות אע"כ הך שלא כהוגן אינו כדי להפקיע קדושיו. לולי שקידש על דעת רבנן וכאלו התנה ע"מ שירצו חכמי ישראל

ו

רק אעיר, כתלמיד הדן בפני רבו, שרבינו אב"ן לא מתבסס על שיטת הרשב"ם (שהרי הם היו בני אותו דור) אלא אומר זאת מדיליה.

הראב"ן קיבל מרשב"ם כידוע מהתשובה המופרסמת שבס"ס ראב"ן.
לעצם הנידון י"ל באו"א שבתליוהו וזבין החפץ יכול לעבור ידים רבות וביטול המקח בכה"ג הוא בעייתי מאוד, משא"כ בקידושין.

רבי אב"ן שאל את רשב"ם שאלה בהלכה, זה לא אומר שהוא "קבל ממנו". יש מקומות שמהם עולה שרבינו אב"ן לא ראה את פירוש רש"י, ק"ו שלא את פירוש רשב"ם.

לא שאלה אחת אלא כשלושים שאלות לאורך מסכת שבת.
ויתכן שהיו שאלות נוספות כאלה שלא הגיעו לידינו.

אליהוא כתב:לא שאלה אחת אלא כשלושים שאלות לאורך מסכת שבת.
ויתכן שהיו שאלות נוספות כאלה שלא הגיעו לידינו.

אכן, כתר"ה צודק לחלוטין (כתבתי מהזכרון ושכחתי), אבל זה אינו נוגע לעצם הענין:
1. שכאן הרי מדובר על פירוש הרשב"ם- ואותו רבינו אב"ן לא ראה.
2. רבינו אב"ן לא למד אצל הרשב"ם ולא קבל ממנו כתלמיד אצל רבו.

הרי לדעת הרמבם לכאורה עובר בלא תחמוד ולמה לא נימא על המקח אי עביד לא מהני ,

ביליצר כתב:הרי לדעת הרמבם לכאורה עובר בלא תחמוד ולמה לא נימא על המקח אי עביד לא מהני ,

עיין מגיד משנה

יתכן שכונתם לומר דלא ניחא להו לחז"ל להפקיע ממון רק משום שעשה שלא כהוגן ורק בקדושין שקידש על דעתם עשו כן (ואולי גם אין להם רשות מבחינה מוסרית), אבל קצת דחוק הוא בלשון הני פוסקים שצוטטו בהשאלה

למה לא נאמר שבקידושין דוקא שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל שלא יהיו הפקר, ויש בזה ענין של זנות וגדר ערוה, ולפיכך עשו בעילתו בעילת זנות ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, משא"כ בתליוהוי וזבין אע"פ שעשה שלא כהוגן, כיון דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני לא הפקירו בי"ד ממונו