אוצר החכמה כתב:אתנן לא קשור לעניין. שכן כבר הסברתי את ההבדל בין הסכם שאסור מן הדין ואני מסכים לו (כי גם אני חוטא), לבין הסכם הנכפה עלי ואיני מסכים לחטוא. ולא נראה לי שיש יותר מה להסביר בעניין.
אני מצטער, לא מצאתי היכן הסברת או שטרם הבנתי. אם לא קשה לך אשמח אם תסביר לי לעת הפנאי לאיזו מן האפשרויות הבאות (אם בכלל) אתה מתכוון:
(א) אין במדינת ישראל שום הסכמה תקפה הלכתית בין תושבי המדינה. באשר ההסכמה הקיימת בין האזרחים כרוכה במעשים אסורים על פי ההלכה, על כן כולה כמקשה אחת בטלה ומבוטלת, ואין למדינה שום כח לכפות חוקים על מאן דהוא בשום נושא (כפי העמדה שהציגו כאן כרם ומאיר סובל). לדעתי בעמדה זו יש בעייתיות של היתר שימוש בתשתיות כנ"ל (מלבד מה שהביא הרב ברכה המשולשת שכמה פוסקים חשובים נקטו לא כך), כנראה שאתה חולק על קיומה של בעייתיות זו אבל לא ראיתי או לא הבנתי מדוע.
לחילופין ניתן לנקוט שבאופן כללי יש תוקף לחוזה שבין האזרחים, אבל ככל שחוזה זה נגוע באיסורים, סעיפים אלה בטלים לגמרי, או עכ"פ אינם ברי-אכיפה. אמנם רואים באתנן ובשאר דוגמאות שחוזה כזה יכול להיות תקף ואפילו בר אכיפה אבל לדעתך המצב כאן שונה משום שהחוזה כפוי (מדינא דמלכותא, קבלת הקהל או סיבה אחרת; יודגש, אני נוקט כאן שלא לפי ההבנה באפשרות א, ומתוך הנחה שבאופן בסיסי יש תוקף להסכמות אזרחי המדינה). אם אכן זו עמדתך, האם כוונתך לומר:
(ב) זו הלכה כללית בהלכות חוזים והסכמים, שחוזה הנגוע בעבריינות בטל. אתנן הוא מצב חריג משום ששני הצדדים הם עבריינים.חפשתי ומצאתי (באוצר כמובן) את דברי הברכ"י (חו"מ כו,ג) הדן בהלוואה בה הותנה בין הצדדים כי למלוה תהיה זכות תביעה בערכאות בכל הנוגע להלואה. כמובן, הפניה לערכאות אסורה, וזהו תנאי על מה שכתוב בתורה. למרות זאת נפסק שם שאם כבר פנה המלוה והוציא את הכסף בערכאות (אף שעבר עבירה בעצם הפניה) אינו גזלן ואינו חייב להשיב את הכסף שהוצא בערכאות, כי לענין זה ההסכם תקף אף שביצועו היה כרוך באיסור מצד המלוה. הא קמן, שגם כשהעבריינות שבחוזה היא רק מצד אחד החוזה תקף.
לכן נראה לי יותר מסתבר בדעתך לומר דאין זה תלוי בעבריינות הצדדים, אלא בהסכמה לעומת כפייה:
(ג) חוזה הסכמי תקף גם כשהוא כרוך באיסורים, אבל לשלטון\קהל אין סמכות כפיה לחוקק חוקים והסכמים הנגועים באיסור (בכל הקשור לאותם בני העיר שלא הסכימו להסכמות פסולות אלה, אלה שהסכימו חזר דינם להיות ככל חוזה הסכמי הנגוע באיסור).
זה מובן ומסתבר מאד אם נניח שכח הכפיה של השלטון\קהל הוא כעין זכות-יתר שהעניקה לו התורה, שאינה קשורה לחוזים והסכמות רגילים, ואם כן מסתבר שלא ניתן כח יתר זה אלא ככל שהוא נוהג כדין. אלא שגם להבנה זו דומני שככל שבטל הסעיף האסור, בטלו גם כל הסעיפים התלויים בו.
להמחשה, נניח כי במדינה מסויימת יהיה חוק המחייב אשה להבעל באיסור תמורת אתנן.
לפי אפשרות (א): חקיקת חוק כזה נוטלת מהמדינה את הסמכות לחוקק חוקים בכלל, באשר היא קשר רשעים וגו', ואין יותר מה לדון לא על חוק זה ולא על חוקים אחרים.
לפי אפשרות (ב): ככל שהגבר והאשה מכירים באופן עקרוני במערכת החוקים הכללית, הרי שחל עליהם מכח החוק הסכם של אתנן תמורת בעילה (משום נסיון העבר אוסיף את המובן מאליו - ואסור לקיימו). במידה ששניהם עבריינים, הסכם זה תקף והוא בר אכיפה כמו בכל הסכם אתנן, ולכן אם יעשו את האיסור האשה זוכה בכסף. אך אם אחד מהם צדיק ההסכם בטל מעיקרו, אין לאשה זכות לתבוע תשלום ואף אם כבר קבלה את הכסף צריכה להחזיר.
לפי אפשרות (ג): אין למדינה סמכות לחוקק חוק כזה והוא בטל מעיקרו (אחר ששניהם כפויים ל"עסקה" הפסולה הזו), גם אם לשאר החוקים עדיין יש תוקף. החוק אם כן בטל ומבוטל, ובין אם האיש והאשה צדיקים ובין אם הם רשעים, אין ביניהם שום הסכם (
אולי יש מקום לומר שגם אם החוק בטל מעיקרו, במקרה של שני רשעים עצם הבעילה על דעת החוק יוצרת הסכם אישי בין שניהם). במקרה כזה האשה צריכה להחזיר את האתנן שקבלה לפי חוק.
חידוש מעניין מצאתי ב"לאור ההלכה" של הרב זוין (על משפט שיילוק) - הוא מביא מדברי הרשב"א והריטב"א שהאשה זוכה באתנן מייד כשמושכת אותו, גם לפני הבעילה, כמו בשאר מקח. מכאן הוא מוכיח, שאם אחרי שקבלה האשה את האתנן חוזר האיש למוטב ואינו חפץ עוד בקיום העסקה האסורה, אין לו זכות לדרוש את האתנן חזרה כי היא יכולה לטעון אנא הא קאימנא, קיים תנאך. זה בודאי חידוש גדול. אמנם עיי"ש שהביא מכמה גדולי האחרונים להפך, ומה שדן בראיותיהם. דן בדבריו גם באבהא"ז מלו"ל ח,א. מ"מ לדבריו יוצא שאף שחייב האיש לפרוש מן העבירה כמובן, הוא צריך לפצות את האשה על פי ההסכמה ביניהם (ופשוט שלפי דעתו אם ההסכם המקורי כלל גם קנס כפיצוי על הפרת החוזה, ייתחייב גם בזה), על אף שלפי המצב כרגע היא העבריינית והוא לא. כמובן יש לחלק, כי בזמן כריתת החוזה היו שניהם עבריינים בדומה.