בדין 'אין שליח לדבר עבירה' אשר יסודו מסברת 'דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים' (קידושין, מב, א). ידוע מ"ש הסמ"ע שהוא סברא של המשלח אשר אומר שסבור הייתי שהשליח לא יבצע את השליחות, וממילא חסר במינוי השליחות.
וצ"ע:
א) מה אכפת לן שהמשלח טוען שלא חשב שהשליח יבצע את מעשה השליחות, היות שכיון שאמר במפורש בפיו היפך מחשבתו זו, אין מחשבתו כלום והווי כדברים שבלב ו"דברים שבלב אינם דברים" (קידושין, מט, ע"ב).
ודוחק רב לתרץ שבטוחים אנו שיש יותר "גמירות דעת" במחשבתו ושזהו מחשבות שבלב כל אדם דכשאומר אינו מתכוין כי יש חזקה ד"דברי הרב ודברי התלמיד" שאי הכי מדוע אמר בכלל לשליח לבצע זאת השליחות?!
ואולי יש באמת לבאר - אף שקצת דחוק זהו במילים - שאין כוונת הסמ"ע לומר שהמשלח לא חשב שהשליח יבצע השליחות אלא שהכוונה היא שודאי שהמשלח חשב שהשליח יבצע השליחות (שהרי כך אמר לו בהדיא!) אלא שלא חשב שיש בכהאי גוונא דיני שליחות, וחשב שבכהאי גוונא השליחות לא תיוחס אליו, וממילא הווי חור מסוים במינוי השליחות.
ב) הנה הגמ' במסכת קידושין (שם) לומדת מגזרת הכתוב שיש דין "שליח לדבר עבירה" בטביחה, מכירה ובמעילה, ולכאורה זהו צ"ע שבאם המשלח חושב שהשליח לא יבצע כלל את שליחותו מה שייך לרבות שבאלו כן יש שליח לדבר עבירה, והרי המשלח לא חשב שהשליח יבצע שליחות זו, וחסר במינוי?
ואלי י"ל בדוחק רב, שאחרי שהתורה גזרה שיש בזה שליח, ממילא לא יכול המשלח לומר 'סבור הייתי' שהרי ידע מפסוק התורה. וזה דוחק רב מאוד.
ואשמח לשמוע מחברי הפורום!