במשנה גיטין מא. למשנה ראשונה תיקנו שיעבוד לעצמו יום אחד ולרבו יום אחד, טענו ב"ש שאין זו תקנה להעבד שהרי לישא שפחה אי אפשר שכבר חציו בן חורין ולישא ב"ח א"א שעדיין חציו עבד, ולפיכך תיקנו שיכופו את רבו לעשותו בן חורין.
בתוס' שם ד"ה לישא שפחה הקשו דליתי עשה דפרו ורבו ולידחו הלאו דלא יהיה קדש עיי"ש מה שתירצו. והאחרונים דנו על קושין התוס' ובראשם המהר"ם לובלין לאיזה צד כיוונו התוס' שיעבור על לא יהי' קדש כדי לקיים העשה, אם כוונתם שישא שפחה או שישא בת חורין עיי"ש
לכאורה מבואר להדיא בגמ' יבמות מה: ומובא גם בתוס' בהמשך בהבלעה, שחציו עבד וחב"ח שקידש את בת חורין אסור לבוא עליה משום שנמצא שצד עבדות משתמש באשת איש. וא"כ לכאורה ברור, שאף אם נאמר כאן עשה דוחה ל"ת דלא יהי' קדש, אבל בוודאי אינו דוחה איסור אשת איש שהוא בכרת ומיתת בי"ד, ואם כן בוודאי לא שייך קושית התוס' שישא בת חורין, וברור שכוונתם שישא שפחה וכיון דלא תפסו בה קידושין אינה נקראת אשת איש ולא עבר רק על הלאו דלא יהי' קדש, ואם כן אין כאן מקום לספק בכלל בכוונתם וצ"ע על המהר"ם והבאים אחריו.